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钭晓东:从“刚性规制”迈向“韧性治理”:环境风险治理体系与治理能力现代化变革

发布时间:2023-02-08 作者:环海法经略 点击量:

作者信息


钭晓东,二级教授,浙江大学/厦门大学/宁波大学博士生导师,国家社科重大招标项目首席专家,获国家百千万人才/有突出贡献中青年专家、国务院政府特殊津贴,入选教育部新世纪人才支持计划、武汉大学环境与资源保护法学博士,中国政法大学宪法与行政法学博士,澳大利亚MACQUARIE大学国际法博士后,吉林大学理论法学博士后,美国芝加哥大学法学院、伊利诺伊大学香槟分校访学。曾任温州大学法政学院院长/副书记、宁波大学社科处处长、宁波大学法学院院长/副书记、浙江省首批重点专业智库宁波大学东海研究院执行院长。现任浙江省海洋经济法治研究会会长,浙江大学光华环境资源能源法律研究中心主任。

摘要

当前人类社会正面临环境风险多重叠加的复杂化挑战,传统的环境风险“刚性规制”模式不断暴露其所不能与乏力。走向环境风险的“韧性治理”,实现环境风险的“以柔克刚因应”是一种时势选择。韧性阐释的是面对外界强力冲击与扰动时所呈现的抗压、修复和持续发展等综合能力。面对环境风险复杂化挑战,环境风险韧性治理有稳健(robustness)、冗余(redundancy)、谋略(resourcefulness)和快速(rapidity)的4R属性要求,需要遵循“主体-客体、事前-事中-事后、内部-外部”划分逻辑,借助主体结构韧性、治理过程韧性、制度体系韧性三大构成与推进路径,顺应环境风险的预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展流程,形成整体韧性治理体系,进而推进复杂化环境风险的“化险为夷、转危为机、以柔克刚、趋利避害”目的实现。面对“明日已成今日”变局的当下,承载生态治理能力和治理体系现代化的进程诉求,环境法实现韧性建设的及时转身,不仅是其变革与能动秉性的再次彰显,更是对于时代之责的有力回应。

关键词:环境风险;复杂化;因应;刚性规制;韧性治理

随着生态文明进一步演进,环境治理及环境法治建设成效日益彰显。但与此同时,我们应清醒认识到,环境风险并未远离,而是以新的更为复杂的样态呈现。由此,环境风险治理体系与治理能力现代化作为生态治理体系和治理能力现代化的重要组成,在当前“高质量发展”与“高水平安全”统筹推进的国家战略下,其重要性进一步凸显。面对现代环境风险的高度不确定、系统叠加与复合等诸多挑战,环境风险的传统刚性规制模式是否足够有力?是否须走向环境风险韧性治理?须以何种面向与路径建构环境风险韧性治理体系?系列诘难及拷问,急需在生态治理体系与治理能力现代化进程中,予以回应与破解。

一、复杂化:

治理体系与治理能力现代化中的环境风险

迈向现代社会,囿于生态文明演进与科技双刃剑的交织、环境利益主体多元、环境利益关系的大幅变迁分化、环境要素流动明显增加等复合因素影响,“复杂性、非线性、风险性和不确定性”正伴随生态文明的演进进程,进一步呈现于环境风险的表现样态中。


(一)环境风险正呈现复杂化样态

20世纪80年代以来,随着经济全球化和后工业社会来临,以及与风险社会的进一步遭遇,人类社会的结构性缺陷日益暴露,高风险事件在高度复杂与不确定性中频发。根据“海恩法则”,每起严重事故背后,必有29次轻微事故、300起未遂先兆及1000起事故隐患;根据“墨菲定理”,某事若有两种或两种以上方式,而其中一种方式将导致灾难,则必有人会做出此种选择;即若事有变坏可能,则不管可能性多小,其总会发生。而且在后工业社会,高风险正进一步表露出多元性、系统性、隐蔽性,而环境风险则日益凸显“不确定、难预测、不可控、潜伏与突发”等境况,形成“类型形式多样、单一和新兴复合环境风险交织、时空维度普遍化、致害后果不可逆”等特征,呈现三重结构面向(内部核心面向-中层结构面向-外部时空面向)(见左图)。其中内部的空心圆,表征环境风险的“不确定性”(核心本质特征);中层部分表征环境风险在具象化后的“彼此互联”;外围部分表征环境风险在时空变化维度的“长期潜伏、普遍弥散”等样态。据此,由内而外、动静结合、层层展开环境风险的复杂化。显然,环境风险的复杂化样态演变,已对传统刚性规制模式提出前所未有的挑战,须直面与有效回应。


(二)环境风险复杂化的三层次结构

1.内部核心面向:不确定性

不确定,抑或是难以预测。基于风险的无序、风险社会的非线与混沌、风险社会系统演变的不确定,环境风险的不确定性比一般环境问题更为复杂与明显。就一般环境问题而言,其成因与机理尚处于人类所能认知的范围内,主要表现为实际损害或是高度盖然性危险,因此被科学技术合理预测相对容易,并加以防范。但就当前不断嬗变的环境风险而言,其复杂程度有些已远超人类既有经验范畴,且难以被描述或监视。如20世纪作为杀虫剂而盛行的化学物质DDT,其“无害性”神话建立在人们“与之亲密接触但未遭直接危害”的直观判断上,然而当科技后发验证其存在潜在毒性之时,人类早已深受其害。面对环境风险生发与演变的复杂性、不确定性与不可预知性等特点,环境风险的有效应对与规制自然是困难重重。更何况,爆炸式科技研发所致的更多信息盲区、内源与偶发的非传统环境安全等,正日趋成为新环境风险源,进而易使环境风险影响的长尾效应被裂变式放大。若人类社会未能充分警醒、及时防范与回应,则可能演化为环境灾害,导致系统性环境危机爆发。


2.中层结构面向:彼此互联

随着大数据、物联网、云平台、人工智能等高科技不断发展,世界万物及其构成要素之间日呈彼此关联与交互状态,这深刻影响着环境风险的演变及其彼此的互联。在具体表现上,主要有以下几个方面。

①不同类型环境风险的相互联系。废气排放带来大气污染,大气污染通过干湿沉降导致水体与土壤污染,水体与土壤污染伤及生物多样性,进而最终导致的是区域整体生态系统的环境风险,而非单个环境要素。

②环境风险与非环境风险的相互联系。日本“痛痛病”案例揭示的是环境风险与人体健康风险的彼此相关;当前新冠肺炎疫情表征的是环境健康风险与环境安全风险交叉融合;日本核污水排海事件凸显的则是环境风险与“地缘政治安全、全球利益博弈”等非环境风险因素的彼此关联等。

③环境风险与次生公共危机的彼此叠加。囿于环境经济等诸多利益矛盾交织、多种风险致因因子并存同一场景等复杂境况演变,人类社会将会进一步面临——刚开始缘起的是某一小环境风险,但最终可能会形成风险与危机相互叠加的“蝴蝶效应”——风险、危机及多种致因因子的彼此关联酿成更大风险,衍生次生环境灾害,乃至引发系统性公共危机。


3.外部时空面向:长期潜伏与跨界扩散

在时间维度上,环境风险日呈长期潜伏的特征。从环境风险的发展过程看,“环境风险爆发”常是整个过程的连结点,在时空中呈现“长时期潜伏积累-突然爆发-大范围造成损害”的三阶式运动状态。而从环境风险的损害形成与转化看,其也是一个长期、潜伏和积累的过程,在此过程中,因环境风险的难以感知、难以测量,常使环境风险的损害转化过程被忽视。然而尽管环境风险因为处于潜伏过程而表现得“不痛不痒”,但是必须警惕的是——一旦环境风险积累达致临界点,便有可能迅速转化为“环境突发事件”,进而衍生损害后果不可控与不可逆、生态危机应急成本高等次级后果。在空间维度上,环境风险日呈跨界扩散的特征。正是因为当下不同类型环境风险及致因因子的彼此互联,客观上为环境风险及影响跨界扩散提供了便利。迹象表明,当前不少环境风险在爆发后,常呈现牵涉范围广等面向,尤其表现在区域跨界与受害者范围等层面。一方面,环境风险爆发导致损害跨区域、跨流域;另一方面,环境风险的受害者所涉范围日益扩散。在当今的风险社会中,已不存在“局外人”,环境风险的触角已触及不同身份及阶级,如同“飞去来器”,推动着加害者与受害者的内在相互转化,进而导致加害者与受害者均沦为环境风险受害者,社会就此陷入环境风险的“消极平等”分布。从这个层面上说,当今社会已不再有胜利者,有的仅是彼此的共生关系受到威胁。


二、从“刚性规制”迈向

“韧性治理”:

环境风险的因应模式转型

面对环境风险,按照习惯我们一般会诉诸“刚性规制”模式予以应对和解决,以达至杜绝、消灭与根本控制环境风险之目的。然而面对当下环境风险的复杂化嬗变,传统的“刚性规制”模式已日益面临“捉襟见肘”的窘境,暴露出其所“不能与乏力”。


(一)传统的“刚性规制”模式面临诸多挑战

1.主体的共识与共同行动面临难题

从深层次看,现代环境风险的复合性与系统性势必带来风险及责任的共同性与整体性,需要各主体以共同体形式来承担。面对环境风险的不确定与不可预知、生发演变的彼此互联、损害后果的长期潜伏与跨界扩散等复杂情境,若仍沿用传统的以压力实现刚性规制,则必然会出现“刚而无力”。另外,还须正视,人类当前面对的不仅是一个风险社会,还是一个被“流动现代性”所裹挟的时代,社会结构及公众原有认同的价值观正不断发生流变,深刻影响着原有社会结构的稳定。因此,当“刚性规制”遭遇复杂环境风险时,首先面临的可能就是主体结构的碎片化、彼此意见与方式难以统一、应对环境风险的共识与共同行动难以形成等难题。因此,须尽快形成不同主体的环境风险应对共识与共同行动,夯实稳定性、抗逆性、能动性,增强环境风险治理的主体结构韧性。


2.风险治理的过程与机制亟须优化

一是传统体制机制的固有症结亟须破解。总体而言,传统体制机制有着一些固有症结:因为深植的刚性规制思维,传统体制机制有着很强的“结构化、层级化、约束硬性化”路径依赖,从而因为过于强调部门行政层级与职权职能界分、国家权力下沉及其对基层的直接管控,致使体制机制的上下融通与横向协同功能不畅,导致行动离散式与碎片化;因为原有刚性规制的理念单一、方式粗放随意,导致环境风险治理流程缺乏弹性与包容性,影响持续有效推进;因为责任部门的环境风险认知及技能准备不足,导致责任推诿与规避、责任模糊与转嫁甚至问责异化与“集体不负责”等问题。这些问题和症结,会阻碍环境风险问题的解决。二是环境风险评估、沟通、决策等过程亟须优化。在环境风险爆发前阶段,风险评估与决策是风险预防措施采取前的“双层过滤装置”。前者偏技术性,由专家评估风险,作为决策依据;后者有政策导向性,由部门决策者基于政治、经济、技术等因素评估衡量而最终决定。但是也正是因为专家与部门决策者的职能定位及角色差异,可能导致决策者因追求短期绩效或任性而违反“谨慎原则”,因“过多考虑政治因素而忽视科技专业性判断”等。而在环境风险爆发后阶段,若是否造成损害、造成多大损害等尚不明确,部门决策者可能因更多虑及环境风险规制成本、舆论引发公众恐慌等因素,而影响环境风险预警信息发布、风险沟通推进、应急处置措施采取等方案选择。因此,须建构基于整合、包容及协同的体制机制,增强环境风险治理的过程韧性。


3.环境法律制度规范尚待体系化建构

从应然角度看,风险预防原则是对不确定风险的事前预测、分析与防范,法律允许“政府可以不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动”。为此,不少国家尝试从不同层面加以推进。如加拿大《环境保护法》(1999年)在前言中就明确“加拿大政府承诺执行风险预防原则”,美国在《国家环境政策法》中更是规定了诸多制度贯彻该原则。但在实然推进中,传统环境行政中的“危害防止”要求具有较明确的加害行为、损害范围等要素,如我国《水污染防治法》《大气污染防治法》等所配置的环境标准制度,行政机关可以此为依据,以确保环境行政行为的合法性。若直接对政府的风险预防予以授权,则可能面临诘难,如风险预防原则的措施采取及适用因其强弱程度未充分明确,会带来自由裁量范围过大,面临环境风险规制“过度或不足”的质疑。从法律规范的内容层面看,以往习惯聚焦于“危害防止”,对于环境风险预防、大概率发生的环境损害及其恢复等问题关注并不充分。在底层逻辑上,传统的立法模式仍呈现较强的还原主义色彩,或倾向于污染防治单行法,或倾向于自然保护单行法,从而导致体系性不足与碎片化境况,伤及法律规范的体系化功能发挥。因此,须从体系化层面推进环境法律制度及规范建设,增强环境风险治理的规范体系韧性。

综合而言,环境风险的复杂化嬗变使得原有的以“刚性规制”杜绝、消灭与根本控制环境风险的意图面临诸多挑战。当前存在的“防不胜防、控不得控”等境况,暴露的正是“刚性规制”在复杂化环境风险应对中的被动与窘境。嵌入“韧性”理念,“以柔克刚”推进环境风险的“韧性治理”,无疑是一大应变选择。


(二)迈向“韧性治理”的环境风险复杂化因应

1.韧性理论的缘起及其内涵

韧性(resilience)指弹性、修复力、抗逆力、适应性等,用以阐释面对外界强力冲击与扰动时,为“恢复原初状态”所呈现的抗压、修复和持续发展能力。在物理学上,韧性指物质材料在变形过程中不易发生折断和破裂。在语义上,韧性最早源于拉丁语“resilio”,本意指“受外界扰动后回复原始状态”。作为一个复合框架,韧性是系统、群体、个人应对复杂危机的综合能力。加拿大生态学家霍林(Holling)最早将韧性及其理念应用于系统生态学领域,认为生态韧性是衡量生态系统吸收变化并保持生存的能力。克里斯托弗(Christopher)和派克(Peck)指出韧性是系统在受到干扰后恢复正常状态或更好状态的能力。韧性联盟(Resilience Alliance)强调的是韧性“消化并吸收外界干扰同时保持原有主要特征、结构和关键功能的能力”。美国科学院指出,韧性是一种能针对逆向事件的准备、计划、吸收、恢复和适应的能力。大卫·钱德勒(David Chandler)则进一步在《韧性:复杂性的治理》中提出了“作为转型的韧性”的后经典概念。

当前,风险作为现代化进程的附着物,正不断拷问与检验人类社会的风险应对能力。在此情境下,韧性作为一个新视角,正被进一步延伸运用于法学、风险管理、应急管理等领域。韧性及其内涵也进一步在下述层面得到共识:(1)阐释面对外部风险强力冲击与扰动,内部系统的预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展等功能;(2)阐释外部风险的强力冲击与扰动境况,内部系统的修复、自我学习及发展的过程;(3)关注外部风险强力冲击与扰动后,内部系统实现修复、自我学习及发展的条件和因素。由此,与传统的风险刚性规制相比,韧性强调的是在遭遇复杂环境风险冲击与扰动时所保持的抗压性、适应性和学习力,强调的是在复杂多变的环境风险情境中内部系统的自身结构调整与功能优化。显然,“韧性治理”是面对环境风险复杂化嬗变情境的治理模式转型,也是化危为机的创新发展过程。


2.韧性理论的核心要义:推进因应与调适,彰显“以柔克刚”功能

从核心要义上说,传统的刚性规制目标是“风险控制”,而韧性治理则是“调适下的风险因应”。面对环境风险的复杂化嬗变,传统的“刚性规制”难以达致对复杂化环境风险的全过程、全方位主动应对,同时也无法彰显在环境风险中的学习及发展功能。因此,须摆脱传统刚性风险规制的路径依赖,夯实在异常与不确定扰动下的系统生存与性能保持能力,提升环境风险预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展等功能,推进环境风险因应中的“以柔克刚”转型。“以柔克刚”不是简单限于个别环境风险的化解,而是强调对风险社会环境的整体适应;不仅注重防患于未然,而且强调面对环境风险强力冲击与扰动时的弹回原初状态、保有伺情势变化而动的能力,强调积极修复、自我学习及发展能力,包括诸如态势自感知、威胁自响应、状态自监测、功能自恢复等,从而基于韧性,在以柔克刚中走向环境风险治理体系与能力现代化。


3.韧性评估指标与系统构成

综合而言,环境风险治理韧性是对系统稳定性的描述,是基于“受扰之前-受扰过程-受扰之后”不同时间段、“吸收-适应-修复”的不同空间层次,对外部环境风险强力冲击与扰动下的系统“预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展”等功能的量化表征。在环境风险治理韧性的评估指标与系统构成上,可基于以下不同层次展开,并形成一个体系。

(1)4R评估指标。韧性指标是系统韧性量化评估的基础。在不同领域,学者们提出了适应不同韧性系统的韧性指标。费爱国提出韧性指标包括可预防性、鲁棒性、可恢复性、可重构性。Jackson认为系统韧性需具备容量(capacity)、耐受度(tolerance)、灵活性(flexibility)和元素间协同能力(interelement collab-oration)4个属性。而Bruneau等则认为4R是韧性的最重要属性——robustness(鲁棒性、稳健性)、redundancy(冗余度)、resourcefulness(谋略性、资源丰富性)和rapidity(快速性)。可以说,上述指标决定了推进中的环境风险治理韧性高低。

(2)韧性构成体系。在进一步构成体系上,大卫·钱德勒(David Chandler)在《韧性:复杂性的治理》中将之分为关系核心的韧性、调适与动态过程的韧性、内化平衡的韧性、自我反思与管理的韧性、非线性的韧性5个方面。仇保兴则通过“动态球盆模型”分析,指出韧性可体现在结构韧性、过程韧性和系统韧性3个层面。在环境风险韧性治理中,基于当下的基础条件及关键环节,遵循“主体-客体、事前-事中-事后、内部-外部”的划分逻辑,我们可进一步将其分为“主体结构韧性、治理过程韧性、制度体系韧性”三大部分。三者构成一个体系,决定环境风险韧性治理的进程。

主体结构韧性。传统环境风险刚性规制强调主体各自的角色定位、职责功能,关注各自条件与能力。在韧性治理模式下,“主体结构韧性”关注各相关主体、主体与客体间的关系结构,强调行动者网络,且更多体现为行动者的互联系统;关注基于主体结构的韧性属性,强调各主体在受到环境风险冲击与扰动时“弹回”的内在特质与状态,强调各主体在环境风险预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展过程中的韧性呈现。这明显区别于刚性规制的最初设立程式(强调主体的各自环境风险承受及应对)。

治理过程韧性。韧性是系统维持或恢复动态稳定状态的内在能力。其一,治理过程韧性是基于事前-事中-事后的时间维度阐释。霍尔内格尔(Hollnagel)指出,这是“一个系统在产生变化和干扰之前、期间或之后用来调整其功能的内在能力,以期使它可以在预期和非预期的条件下维持所需的运行操作”。美国国土安全部研究所的研究报告强调,韧性是能够使系统对逆向事件及其负面影响进行抵御、吸收和恢复的能力,这种能力应该贯穿事前、事中和事后。Haimes认为,韧性反映的是系统耐受破坏的能力,并在可接受时间内恢复的能力。过程韧性关注事前-事中-事后的连续性,通过动态互补、有机衔接消除既有“风险存量”,遏制潜在“风险增量”。其二,治理过程韧性所呈现的是关系改变与内化平衡的调适过程,而非对外部环境风险的刚性征服。治理过程韧性强调从调适、以柔克刚角度呈现韧性,强调过程导向和自我反思与管理。各主体并非简单基于各自独立的角色定位、职责功能“生存”,而是基于彼此的动态过程关联。因此,治理过程韧性既是根据外部环境风险变化所做的调适,也是基于调适而对外部环境风险及外部世界的重塑。

规范体系韧性。应对复杂化环境风险,外在的可持续制度规范体系不能缺席,需要环境法律制度与规范提供“工具箱”保障。规范体系韧性是一个外在保障的韧性系统,其作为环境风险韧性治理大系统的子系统,强调的是外在制度与规范体系建构及其保障。其通过为环境风险预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展提供可持续制度与规范保障,指引与推进“以大概率思维应对小概率事件”的共识与行动,促进环境风险复杂化下“化险为夷、转危为机、以柔克刚、趋利避害”的目的实现。

综合而言,面对环境风险复杂化挑战,韧性治理是超越传统刚性治理的重要选择。从“刚性风险规制”迈向“韧性风险治理”,在深层次上诉求五大方面转型。其一,更注重环境风险治理的长远目标,强调超越线性的因果关系假设,将复杂的、非预期的及不确定的环境风险现实因素纳入风险治理及评估范畴,塑造更全面综合的环境风险治理体系和能力。其二,更关注内部系统运作,从“关注环境风险所致的外部影响”转向“关注环境风险治理系统自身”。其三,更关注环境风险对于内部系统的整体影响过程,以及内部系统的承受能力评估、内部系统的运作和动态表现,而非仅仅停留于内部系统的静态属性或资源准备程度考察。其四,更注重直面环境风险,强调持续学习和适应,而非被动的应对和防御。其五,更强调共识达成,以及利益相关者的环境风险共治。无疑,环境风险韧性治理是在韧性理论基础上,伴随着环境风险复杂化嬗变而生成的其目标为重塑和优化复杂化环境风险的治理能力与治理体系,顺应的是生态治理能力和治理体系现代化的时势诉求。



三、路径与体系:

环境风险韧性治理的展开

环境风险韧性治理的具体推进路径及系统建构并非越复杂越好,而应是“强而有力,繁而不乱,分而能合,简而不少”。因此,须立足三大韧性构成,从三大路径及体系予以推进。


(一)提升自组织能力,重塑主体结构韧性

1.环境风险的无差别分布为主体共识奠定基础

从深层次看,环境风险大多源于多种要素耦合及其共同作用。同时,环境风险影响是整体性的,风险面前人人“平等”,消解了中心和边缘的不平等现象。正如乌尔里希·贝克指出的:“地下水中的硝酸盐不会因为遇到总裁的水龙头而消失”。环境风险的分散化、均等分配、无差别分布取代了“阶级等级”逻辑,使得环境风险不再与政治上的阶级等级、经济上的贫富差距相关。既然复杂环境风险是大家共同面临的,则各主体自然构成“利益共同体、责任共同体与命运共同体”。如此,源于风险无差别分布而生成的“共同体”,就为环境风险治理的共识与共治奠定了前提。


2.主体组织结构与功能的韧性要求

“韧性”不仅要求面临环境风险强力冲击与扰动时,内部系统有应对能力,而且要求于主体组织结构与功能有韧性属性呈现,从4R韧性属性看,即体现为对主体组织结构与功能的robustness、redundancy、resourcefulness和rapidity表现评估。主体组织结构与功能的4R韧性属性表现,是韧性治理走向深化的一大内在要求。霍林指出:韧性决定了一个系统内部不同主体间关系的持久性,一个韧性的系统假定人们理性能力的有限性,支持异质性和不同选择。因此,当内部环境风险治理系统面临外部环境风险强力冲击与扰动时,须充分体现内部主体结构及其关系的“稳健性”。当然,除了展现对于外界冲击与扰动压力的反应“快速”与“谋略性”外,韧性程度还取决于不同主体间的“冗余度”保有情况。

此外,韧性对主体组织结构与功能的运行境况也提出了要求,包括:①环境风险韧性治理中,国家权力与基层社会权力是否保持必要距离和相对均衡,是否能实现有效的功能互补,提升治理效能;②国家对基层社会组织的自生秩序、基层民众的自主选择是否给予充分尊重,环境风险韧性治理的弹性和调适能力是否借此实现提升;③多元治理主体是否对自身环境风险治理的理性及能力有限性有充分认识,社会组织的内生动力、基层民众的积极性和创造力是否已充分培育、激活与发挥。上述运行境况要求,为主体结构韧性重塑进一步提供了指向。


3.提升各主体协同的自组织能力,建构多元共治格局

一是强化各主体的及时反应、持续适应、共同协作等意识与能力。尽管“管制性立法是环境立法的原型”,但环境公共物品治理仅以“利维坦”方式无法得到根本解决,面对复杂环境风险,仅强调“刚性强制”已不合时宜。固守严格机械的等级划分、科层分制,非但无法有效应对风险,相反只能阻滞与消解整个环境风险治理流程的系统协同功能,导致离散、割裂及碎片化困境。有效化解环境风险的复合、叠加及系统性变化,需要的不再是“自上而下”强行压制与刚性规制,而是多元主体持续适应及协同意识与能力。

二是重视各主体的主体角色及功能发挥。公众及社会组织是环境风险的密切接触者或重要感知感受者,因此必须重视公众及社会组织在环境风险协同应对中的主体角色及功能发挥。应加强社区韧性文化建设,树立差异性、包容性治理理念,强化合作利他、责任担当意识,健全协作性价值引导机制,加强环境风险防控的法律意识、程序意识、规则意识与技能培训,摆脱强制性权力工具依赖,推进环境风险的法治、德治、自治、智治“四治融合”。提升多元主体协同的自组织能力,打造环境风险韧性治理共同体。

三是加强多元制度机制建构。除充分激活《环境保护法》第五章“信息公开和公众参与”专章规定、《环境影响评价法》第11条、21条以及针对性法律法规外,还须加强基层组织及个体的环境风险应对能力及韧性建设(以往多聚焦于个别风险防范化解、环境风险危害最小化等,基层组织及个体的能力脆弱性并未充分关注),加强激励、内部问责与宣传教育等多元法律制度机制建构。这一方面是保障政府环境风险治理的正当性,避免公众及社会组织的误解与对抗,另一方面也利于发挥公众及社会组织的监督职责,防止环境风险治理中不当利益俘获等境况发生。由此,超越刚性治理的“主客二分、中心边缘结构”,建构多主体、全过程、全方位的环境风险韧性治理体系,推进“一维管制”向“多元共治”格局转型。


(二)填补风险沟通功能,深化过程韧性

韧性强调抗压后回复常态或实现均衡(受强力冲击与扰动后,回归均值或回到常态),然而这并非一般意义上的静态均衡,而是基于过程韧性的动态均衡呈现。在推进过程韧性再造中,事前预防、事中控制、事后补救修复等环节正日益受到重视,而“风险沟通”作为推进环境风险韧性治理的“润滑剂”,仍被忽略或存在缺失,进而演化为深化环境风险治理过程韧性的“卡脖子”难题,这些急需予以改变。


1.顺畅风险沟通,避免决策及行动受困于“未知或误读”

从时空维度看,环境风险的具象特征常表现为“潜藏积累-突然爆发-一定范围致害”的运动发展过程。为从源头上遏制环境风险爆发,须在尽可能识别隐匿环境风险的同时,尽快理顺风险沟通机制,促进共识形成。环境风险沟通旨在风险爆发前,将风险及相关信息事先告知影响关涉方,使其尽快调适心理预期;或在风险爆发后,及时将风险信息告知潜在受害者,使之后的风险应急处置等更畅通。一般而言,若未及时顺畅环境风险沟通,公众就无法充分获取信息,难以及时做出权衡判断和行为选择,就易形成莫名“恐慌性”认知,导致共识难达成、共同行动配合不力,如此势必阻滞环境风险的及时预防或迅速应急处置,影响环境风险共治走向深入。

从目前实践看,导致环境风险爆发、各环节推进不畅、共治局面难形成等境况,往往并非因为决策者“无视环境风险”,而是因为风险沟通环节不畅。显然,环境风险“积累”阶段若欠缺充分风险沟通与信息交换,则必影响环境风险类型、程度等的科学评价措施、依据与机制的形成,阻滞潜藏环境风险的科学风险评估、判断与识别,从而致使环境风险决策及治理行动受困于“未知或误读之中”。无疑,促进各主体风险沟通、顺畅风险沟通环节已成重要节点,须尽快打通理顺,以助力环境风险治理的过程韧性深化。


2.优化沟通程序,增进风险沟通效能

优化沟通程序,须先理顺“评估-沟通-决策”环节。就目前我国的风险沟通相关规定看,存在“先评估后沟通”“先决策后沟通”“先沟通后决策”等不同程序及顺位规定,且散见于不同法律规范。因此须针对性予以优化调整,避免出现“只评估决策不沟通”“本应先沟通但却置后”等境况。目前实践中,主要面临两个方面的挑战:其一,无法借助充分沟通,及时获取环境风险信息;其二,环境风险评估、沟通、决策判断存在偏颇。尤其是后者,面对日益复杂化的环境风险,专家与公众因自身知识结构和价值判断不同,对风险认知与接受、风险信息掌握等都会不同。对于源于“专家专制”倾向的偏颇,可通过强化公众与专家的风险信息互动,从双向角度对专家判断及公众认知予以矫正;对于行政官员垄断决策导致的偏颇,则可通过增进公众与政府的风险信息交流、非政府部门及专家意见建言等路径,予以针对性避免。申言之,须优化沟通程序,强化风险沟通在评估、沟通、决策判断中的枢纽地位,以风险沟通来打破制度壁垒、利益壁垒及信息壁垒,以关系协同及信任交流取代强行与约束性刚性规制,改变“环境风险决策由技术专家通过政府部门封闭作出,表达与参与程序与实体权利存在不彰的情形”。


3.“爆发前与爆发后”两大时空阶段的风险沟通推进逻辑

风险爆发前沟通指环境风险处于潜藏阶段时,充分吸收公众意见、调和专家与行政官员判断,进而助力环境风险治理韧性。其运行逻辑为“评估-沟通-决策”,风险沟通是中枢环节。也正基于此,《环境影响评价法》第11条、21条规定了“论证会、听证会或其他征求公众意见方式,应在文件报送审批前举行,并在文件中就是否采纳予以说明”。《土壤污染防治法》则在第81条第三款,对“公民、法人和其他组织享有依法获取土壤污染状况和防治信息、参与和监督土壤污染防治的权利”加以相应规定。

风险爆发后沟通指环境风险爆发初期,政府通过发布预警,告知公众环境风险信息。其运行逻辑为“评估-决策-沟通”。如《突发事件应对法》第10条规定“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令,应当及时公布”,及第42~45条规定的“突发事件预警制度”。《传染病防治法》中也有类似的预警制度。在此种突发情况下,政府将风险沟通置后,首先根据评估信息,做出是否应对突发事件的决策。当前,政府对于公众引导、基于“平等地位”的平等沟通已不可或缺,以免损害公众的风险知情权与决策参与权。在此运行逻辑下,就有必要将风险沟通环节提前,并在评估后及时发布预警信息。即便此时环境风险的可能后果仍不明确,也须保证环境风险信息发布客观充分,防止信息失真。与此同时,培养公众的环境风险信息关注与反应能力,也是不容忽视的一环。


(三)优化原则与制度配置,强化规范体系韧性

韧性强调留有时空的冗余与安全裕度,从而能对环境风险留有适应与包容能力。因此就环境风险治理的环境法律规范保障而言,若仅仅依靠刚性与确定性的制度与法律规范,已无法从容应对复杂化环境风险,自是难以彰显环境风险治理的韧性。因此,“灵活性而呈现冗余度的风险预防原则、确定性环境法律制度规范、系统性生态环境法典”体系的形成,将为环境风险韧性治理提供规范体系保障。


1.以原则的灵活与冗余度呈现风险治理韧性

风险预防原则较早呈现于德国1970年《空气污染防治法》草案,1982年联合国《世界自然宪章》首次明确“应控制那些可能影响大自然的活动,并应采用能尽量减轻对大自然构成重大危险或其他不利影响的现有最优良技术……”1992年《里约宣言》后开始被各国广泛认可。《里约宣言》将其表述为“为了保护环境,国家应按照本国的能力,广泛适用预防措施,遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确定证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。我国引入预防理念及相应原则较迟,1989年《环境保护法》第1条虽强调了“防治”,但仅仅出现在立法目的条款中,也未明确其基本原则。21世纪初,风险预防理念始现于国家环境立法,如《环境影响评价法》《突发事件应对法》《清洁生产促进法》等设立了源头治理与事前防范环境风险的规则。2014年修订的《环境保护法》第5条明确引入预防理念,在保留立法目的“防治污染和其他公害”的同时,规定“保护优先、预防为主、综合治理”的预防原则。随后,《土壤污染防治法》中出现125次“风险”表述;2020年《生物安全法》首次在环境单行立法中明确“风险预防”基本原则,进一步推进了“风险预防”基本原则在我国的规定、运行与发展。从历史进程看,风险预防原则是国际社会应对环境风险的理性选择。随着环境风险的复杂化嬗变,其重要性不断彰显。

法律制度及规范作为社会行为的评判界定依据,须保持稳定性和确定性,从而为行为提供预期与规范指引。但是,对于复杂而又具不确定性的环境风险而言,则须充分关注与借力法律原则,通过发挥法律原则的灵活性与冗余度,回应环境风险的复杂与变动不居,弥补现有环境法律制度规范的“刚性有余而韧性乏力”的不足。风险预防原则具有高度抽象特征,既未明确规定法律后果,也不规定非它适用不可的条件,这就使其具备充分解释空间,可在立法、执法与司法中灵活适用。另外,就运行成本与适应性而言,环境法律制度及规范的文本修改与调整成本高,不仅须经严格程序,投入大量人力物力,而且耗时长,从而导致环境法律制度及规范在面对多变与不确定环境风险时,常常暴露“滞后性与被动性”的短板。因此,发挥柔性的风险预防原则功能,填补刚性环境法律制度及规范的不足,将利于彼此相互配合,应对复杂化环境风险。


2.厘清风险预防原则适用的要件

不可否认,风险预防原则在内涵清晰度上,尚不及比例原则、信赖保护原则等,因此,须厘清风险预防原则的适用要件。这将利于风险预防原则在环境风险治理中的功能发挥。

首先要厘清风险预防的前提要件。囿于环境风险本质上的不确定性,主观上不要求对环境风险的认知已具备充分的科学证据,而只需具备一个“危害预期”或“危害区间”。换言之,若科学证据已能充分证实损害大概率会发生,则其之后的行动就是“危害防止”而非“风险预防”。该前提条件界定在国际法律文件中多有体现,如《里约宣言》规定“不得以缺乏科学充分确定证据为理由”延迟采取风险预防措施,《联合国气候变化框架公约》规定“科学上没有完全的确定性”,《生物多样性公约》规定“不应以缺乏充分的科学定论为理由”等。

其次要厘清风险预防的限度要件。客观上要设定环境风险预防措施实施的适度。在认知环境风险后,所需重点考虑的问题即为“是否采取预防措施、采取何种程度预防措施”。对此,需要引入“风险临界值”“成本效益原则”“比例原则”等分析工具。其中,风险临界值强调“当环境风险达到一定程度”时,可进行相应行动。这就需要优化环境风险评估来判断环境风险损害程度,而该“阈值”往往又较低,因此需要保证一定的冗余与容错空间。成本效益原则强调若一项举措“成本高于预期的生态环境损害”,就需要考虑其他替代方案。比例原则强调环境风险预防措施的采取是“在可选择措施范围内对公民侵害最小、且其所维护的公益不得小于其对公民所造成的损害”。综合而言,三项分析工具的底层逻辑,均指向“利益平衡”。毋庸置疑,环境风险治理是关涉不同利益主体、不同类型利益的衡平过程,需要对风险预防设立限度。

再次要厘清风险预防的排除要件。受规制方若能证明“不会发生危害或危害概率极低”,则可解除已实施的环境风险预防措施。此为“反向证明机制”,以求对环境风险治理进行适时动态情势调整,同时,这也是对受规制者提供面向公权力的权利救济手段。


3.建构面向生态环境法典的规范体系

复杂化环境风险以及环境健康风险、环境安全风险、综合整体性环境风险等复杂互联,对环境法律规范体系提出了诉求与挑战。2021年实施的《新化学物质环境管理登记办法》《生物安全法》,以及对《环境健康法》《光污染防治法》《自然保护地法》等制度及规范的立法呼吁,均是社会及公众对上述诉求的反映,而这也为环境风险治理的规范体系韧性发展奠定了新的法益基础。《生态环境法典》编撰是从“基本法-单行法整合模式”走向“环境法体系化”的重要实践。在环境法律制度及规范在生态环境法典中如何配置、如何更好融入环境法体系等问题上,囿于环境风险主要关涉致使生态环境受损的环境风险、侵害人体健康的环境健康风险和影响社会稳定的环境安全风险等因素,在《生态环境法典》编撰中,可重点聚焦于污染控制、自然生态保护等相关部分内容。

污染控制部分。当前与污染防治相关的法律主要包括作为基本法的《环境保护法》,针对介质、物质及能量的污染防治法,以及诸如《环境保护税法》《环境影响评价法》《规划环境影响评价条例》等基本制度及法律规范。对此,可按“通则+污染防治专章”的总分结构进行归类和梳理。①在“通则”章的“一般规定”节中明确“预防为主”原则,可参照《环境保护法》第5条基本原则的部分内容。当然,“危害防止”仍是污染控制的重要内容,两者并行不悖。汉语语义的包容性使“预防”具备双重含义,因此可沿用。②使具有风险预防功能的基本制度融入“通则”章节。因总则编中同样会“提取公因式”般规定环境法基本制度,因此在污染控制编中规定突出污染控制特色的基本制度,其中涉及风险预防的便是风险管控标准制度、环境健康风险制度等。前者最初规定于《土壤污染防治法》第12条“国务院生态环境主管部门根据土壤污染状况、公众健康风险、生态风险和科学技术水平,并按照土地用途,制定国家土壤污染风险管控标准,加强土壤污染防治标准体系建设”,后经《生态环境标准管理办法》进一步明确;后者规定于《环境保护法》第39条“国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度;鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究,采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病”。③在“各污染控制专章”中,可以《土壤污染防治法》为模板,吸收第四章“风险管控和修复”中的风险管控制度内容。自然生态保护部分。尽管从字面上看,直接涉及风险预防的法律规范不多,但对流域、自然保护地、生态保护区域等环境要素综合体的综合管理与保护制度,具有天然的防范互联环境风险的性质,因此须注意生态要素与生态区域的规范融入。为此,学界不少观点主张将“生态要素”与“生态区域及自然保护地”分列专章。此外,在“生物多样性保护”章中,还应注意《生物安全法》中相关风险治理规范的融入,如“生物安全风险监测预警机制”“生物安全工作协调机制”等。

面向环境风险韧性治理,立足环境风险的时空、条件、对象、形态等不同层面的复杂变化,现有的环境法律制度配置,须从环境风险预防、抵御、适应、修复、自我学习及发展等全过程,去审视、评估与优化,从而提升其复杂化环境风险的适应性与契合度。譬如完善环境风险治理标准体系,明确环境风险标准化治理的合法性地位,强调环境风险治理标准的专业性与适用性结合,制定顺应现代环境风险复杂变化的预防标准、应对标准、动态调节标准、绩效考核与评估标准等。填补基于冗余度的环境空间留白规划制度,优化“红、橙、黄、蓝”环境风险信息安全等级制度,建立环境风险治理“权责清单”制度,警惕刚性环境法律制度的过度扩张,避免环境风险治理“过度科层化”,积极消解环境风险复杂化下暴露的制度断裂及制度失效等。

综合而言,“目前面对的已不再是法律缺失,而是各位阶法律之间的相互协调配套,以及如何避免各种法律规范间的冲突重复及交叉重叠。”因此,为整体性因应复杂化环境风险,避免环境法律规范碎片化,须优化环境法律制度及规范配置,有序推进环境法律规范的体系化发展与韧性强化进程。

余论:

走向生态治理体系与治理能力现代化

在21世纪生态文明与风险社会交融碰撞背景下,当前已然呈现生态治理体系与治理能力现代化要求和环境风险危机相互叠加的变局。生态环境保护及其法治体系也面临“历时性、转折性、全局性”等系列因应及相关变革。当下环境风险所呈现的多层次立体式构造,已昭示着生态危机对人类社会的威胁不是“将来时”,而是“进行时”。

环境风险的“消极平等”分布、长期潜伏与普遍弥散性,使得人类社会不再有胜利者。在“明日已成今日”变局的当下,环境法须充分彰显其革命性与能动价值,为助力国家治理体系与治理能力现代化而力承时责。

本文系国家社科基金重大招标项目“加快推进生态治理体系与治理能力现代化研究”(20&ZD091)阶段性成果。


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