学的传统命题,即如何在现代性、复杂性的社会背景之下理解法律的正当性、自治性与体系性。这要求 环境法学站在法律现代性与实践需求的基础之上,从不同于传统法教义学与社科法学的视野,形成一种 更具解释张力的理论及统一的话语体系,让认识各归其位。德国法社会学家尼克拉斯•卢曼(又译尼克 拉斯•鲁曼)的法律系统论是建立在社会现代性基础之上对法律现代性的诠释。其一方面强调从社会角 度理解法律,关注法律的目的性、法与政治的关系,另一方面关注实证法,尤其重视教义学对于法律运作 的实际影响,致力于现代法律的全面理性。①法律系统论的独特视角有助于实现社会理论向法学理论 的“转译”,建立起法律外部利益衡量与法律内部规范论证之间互动的桥梁。法律系统论对正当性、自治 性与体系性进行了重新阐释,即“自我合法化”“封闭之上的开放”“自我再生”,澄清了包括环境法律在内 的现代法律所存在的悖论,也指出了理论建构的大致方向。
(一)“自我合法化”:对正当性的再认识
在经典法学理论中,法律必须合乎正义,必须符合与全社会结构相适应的普遍道德,才能获得“法 律”的地位。卢曼认为这种对法律正当性的理解并不适用“功能分化”的现代社会。②由于现代社会存 在多元并存的价值,故解决冲突便不能再求助于传统社会中具有确定价值位阶的自然法,而只能通过程 序正义来化解实质正义多元化所造成的复杂性。在风险预防、环境保护、平权运动等现代议题领域,很 难在议题中寻找到一种先验的、绝对的正当性前提。高度裂解的价值使得正义所代表的不过是在各种 利益、价值和偏好之间寻求平衡的支点,而这个支点使得问题的解决最终指向了法律系统的内部操 作。③以环境法最核心、最传统的排污治理为例,经济利益经由排污许可被赋予了法律意义上的正当 性,其借助财产权延伸而获得规范性;同时环境利益亦经由排污标准被赋予了法律意义上的正当性,其 借助法律所确认的公共利益而获得规范性。两者之间并非善、恶之间的全有或全无,而是一种在特定社 会背景下的利益的平衡。排污显然并不具有一种先验的、永恒的正当性,而环境保护的正当性也并不能 够直接通过自然法中的某种正义进行纯粹逻辑上的演绎。两种利益是在选择、争论之中动态地呈现。
在卢曼看来,正是现代社会的价值多元化带来了现代社会无尽的潜力、创造性与多样性。任何对抗 这种现代多元性与复杂性而去拯救永恒真理的尝试,实际上低估了社会价值多元性的趋势,同时也低估 了统一多元价值的实践成本。如果将法律的正当性诉诸自然法理论中的实质正义,那么现代法律就会 丧失可变性和自我进化的能力。因此,现代社会中为数众多的法律是通过对外在合法性来源的否弃才 实现了实证化。即法律的正当性只能是一种“通过合法律性的合法性”,或者说法律是“自我合法化” 的。④这一认识抛弃了传统法律正义观中法律与道德的联系,将法律的正当性赋予了法律木身。取而 代之的是,现代法律视域下的正义是一种时间上法律决定的稳定性,是法律决定与法律决定之间的一致 性。这时正义只对法律运作产生结果、提出要求,但对法律本身并不提出要求。其不再指向利益分配或
① 参见陆宇峰:《社会理论法学:定位、功能与前景》,《清华法学>2017年第2期。
② 参见鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,《清华法学》2008年第2期。
③ 参见宾凯:《卢曼系统论法学:对“法律实证主义/自然法”二分的超越》,《云南大学学报(社会科学版)》2010年 第6期。
④ 参见杜健荣:《法律合法性理论的现代走向一一以卢曼/哈贝马斯之争为线索》,《云南大学学报(法学版))2012年 第5期。