境中的事实和价值均以合法/非法的法律内在处理机制予以理解与消化,并通过合法/非法的符码区划 自身的范围。这个过程并非是一个静态的、不变的过程,而是一个不断叠加的、进化的过程。在这一过 程中,法院运用法律规范、法律概念对事实的函涉是对法律符码的适用,亦即对事实合法/非法的判断, 是一种不断重新创造的区分。①例如,在未有司法裁判和立法明确规定的前提下,生态损害作为无主的 自然环境质量下降未进入合法/非法的区划之中;但受到系统外环境激扰的影响,司法需要对生态损害 赔偿进行回应,其不可能通过生态损害赔偿的社会必要性予以证成,仅能通过将生态资源与国家所有权 条款进行关联,将损害关联至国家所有权的减损而证成生态损害赔偿。所有权与侵权规定成为将生态 损害纳入合法/非法判断的基础性结构。伴随生态损害赔偿司法裁判的完成,类似生态损害赔偿的事实 将直接被纳入合法/非法的判断。这也意味着法律系统的视域范围扩大了,对社会现实的涵涉能力增加 了。而在论证过程中,经由国家所有权与生态资源的关联,环境公法的部分内容与国家所有权形成了逻 辑上与价值上的关联性,朝着环境法律体系化的方向迈进了一步。
每一次法律适用的结果是法律论证与教义学处理的结果,也是法律进行自我观察的结果,同时亦会 成为下一次区分适用的质料。那些具有同质性并对于未来具有普遍意义的质料则会形成法律系统新的 结构、新的合法/非法的判断依据,如司法解释与新的立法。在自我再生中,旧的结构成为新结构产生的 前提基础,同时旧的结构在以其为基础的新的结构产生的过程中而得以强化;旧的结构限制了新的结构 的产生,又为新的结构产生提供了引导,同时新的结构扩大了旧结构的适用范围。②新旧结构之间相互 依赖关系的建立就是体系化的过程。这种关系的建立并非是单纯的逻辑关系,而是在环境激扰之下存 有某种价值判断的关联。因此法律的体系性达成并非是一种纯粹的、唯一的逻辑体系,而是在特定条件 下在法律既有的框架内对外部价值诉求的呼应。只不过这种外部性通过程式运作在形式上被遮蔽罢 了。这种自我再生产的过程不仅保证了系统内部的一致性,同时增强了法律内部的复杂性,使得常规与 例外、非法与合法的判断进一步丰富。③系统统一性在复杂性增加的基础上得以形成新的可能。正是 在这一不断套嵌的过程中,系统的意义无限增加,致使富于变化的自主与独立得以可能。也因此,法律 的体系性达成亦非是一种绝对的目标,而是在时间意义上动态变化的过程。
从系统论关于体系性的理解上来看,环境法所面临的反形式化挑战实际上是新结构与旧结构之间 依赖性不足的问题。其意味着环境法律与传统法之间、旧法与新法之间存在实质和形式上的割裂,以至 于环境法律系统在自我运作过程中无法形成相对自洽的循环,进而指向外部的实质价值。而这一挑战 的克服并不是一种激进的理性建构,而是在尊重环境法律相对自治性之上的渐进式演进。
三、环境法认识论的三重变革
认识论的选择并非研究者的私人偏好,而是由研究对象的功能目标所决定的,亦非是“唯一真理”选
① 参见刘涛:《法教义学危机? ——系统理论的解读》,《法学家>2016年第5期。
② 参见刘涛:《冗余和遵循先例:系统论的考察及启示》,《交大法学》2017年第2期。
③ 参见刘涛:《法教义学危机? ——系统理论的解读》,《法学家>2016年第5期。